不動產交易之實務與學說: 1月 2007

2007年1月25日星期四

斡旋金與要約書選擇權

光大不動產仲介經紀股份有限公司違反公平交易法案　　　

行政院公平交易委員會九十二年四月十日第五九六次委員會議決議，光大不動產仲介經紀股份有限公司（下稱光大公司）於從事房屋仲介交易，提出斡旋金要求時，未同時告知購屋人斡旋金與內政部版要約書之區別及其替代關係，為足以影響交易秩序之欺罔行為，違反公平交易法第二十四條規定，公平會除命其立即停止前項違法行為外，並處新臺幣二十五萬元罰鍰。

公平會表示，房屋仲介業者向有收取斡旋金代為議價之交易特色，且交易過程中亦掌握買、賣雙方之交易資訊，若仲介業者隱匿交易資訊，將使買、賣雙方與仲介業者之交易地位明顯處於不對等之狀況，而有損害消費大眾權益之虞，是倘仲介業者利用交易資訊不對稱之特性，在向購屋人收取斡旋金之同時，未同時告知購屋人亦得選擇採用內政部版要約書，及隱匿斡旋金與內政部版要約書之區別及其替代關係，將有違反公平交易法第二十四條規定之虞。故房屋仲介業者宜以另份書面告知購屋人有選擇採用內政部版要約書之權利，且該份書面之內容宜扼要說明「要約書」與「斡旋金」之區別及其替代關係，並經購屋人簽名確認，以釐清仲介業者之告知義務。另若仲介業者約定交付斡旋金，則宜以書面明訂交付斡旋金之目的，明確告知消費者之權利義務。

公平會認為，光大公司雖於其委託斡旋契約書起首記載「本人已詳閱不動產說明書及內政部版不動產要約書後，仍選擇採本要約給付斡旋保證金無誤」文字，惟前揭記載事項，就交易資訊原即處於明顯不對稱地位之買方，並無從藉由是類抽象式記載，得悉斡旋金與內政部版要約書之具體差異，且購屋人亦得選擇簽署內政部版要約書等文字均未見載明，故前揭契約記載之事項，仍未符合充分揭露交易資訊之透明化原則。且光大公司並無法提供業已主動告知檢舉人斡旋金與內政部版要約書之替代關係及選擇權利之具體事證，亦無法提供檢舉人曾就前揭資訊予以審閱並行使其選擇之證明，復無法就檢舉人所提供之電話錄音內容中自承「未出示要約書」提出具體事證辯駁。光大公司雖稱因檢舉人甚滿意系爭房屋，願意依賣方要求而逕付斡旋金，惟房屋仲介業者在向購屋人收取斡旋金之同時，應同時告知購屋人亦得選擇採用內政部版要約書及斡旋金與內政部版要約書之區別及其替代關係之目的，為衡平購屋人與房屋仲介業者間資訊不對稱之重要手段，房屋仲介業者斷不能因購屋人同意支付斡旋金而未主動提供內政部版要約書供購屋人選擇。是依據現有相關事證，光大公司已構成隱瞞重大交易資訊，使交易相對人與之交易之欺罔行為，違反公平交易法第二十四條規定，爰決議處分如前揭。

賺取差價

天下房屋（屏東）違反公平交易法案

行政院公平交易委員會九十二年十月九日第六二二次委員會議決議，天下房屋（屏東）於從事房屋仲介交易時，對交易相對人隱瞞交易價格以賺取差價，為足以影響交易秩序之欺罔行為，違反公平交易法第二十四條規定，公平會命其立即停止前項違法行為。

公平會表示，本案賣方於九十年八月一日委託天下房屋（屏東）代理銷售系爭房地，委託售價二百二十萬元。買方於同年月一日下午三、四時委託天下房屋代為斡旋，出價為二百五十萬元。在賣方委託售價與買方出價尚有差距時，仲介業者應本於信實服務之精神爭取買賣雙方之利基。詎料，天下房屋（屏東）竟為賺取差價，明知賣方願以二百二十萬元出售系爭房地後，仍告知買方其承買價額二百五十萬元低於賣方之委託銷售價格。同年月二日，另藉由第三人之名義以二百二十萬元先從賣方購得系爭房地後，再向買方哄抬售價，致買方終以二百六十萬元購得系爭房地，以從中賺取差價四十萬元。

天下房屋（屏東）雖辯稱，在買方以二百六十萬元購買系爭房地前，已有第三人出價二百二十萬元購買，並經賣方之同意，則第三人在與賣方確認買賣成交後，再將系爭房地轉賣予買方，並依買賣契約書規定直接由賣方之子名下移轉登記予買方，係屬二個獨立之買賣契約，並無所謂差價之情事。惟經公平會調查後發現，本案系爭不動產土地與建物買賣所有權移轉契約書上訂立契約之出賣人代理人及買受人確為本案交易之賣方及買方，顯見買方並未與第三人訂立買賣契約書至明。且第三人就買賣支付價金及佣金與取回轉賣價金，既無法說明清楚，並與天下房屋（屏東）所述互相矛盾，是天下房屋（屏東）所辯第三人在與賣方確認買賣成交後，再將系爭房地轉賣予買方，即屬二個獨立之買賣契約云云，顯不足採。天下房屋（屏東）利用交易資訊上之優勢，賺取差價之行為，與仲介業者首重資訊透明、信實服務的行業規範背道而馳，具有商業倫理之非難性，為足以影響交易秩序之欺罔行為，違反公平交易法第二十四條之規定。

要約書

什麼是要約書? 目前內政部提出官版要約書,配合行之有年的斡旋金制度,供消費者自由選擇。即消費者在委託仲介業者購買房屋時,除了支付斡旋金以外, 亦可只簽立要約書給仲介公司而不必支付任何款項, 而仲介公司便依據此份要約書和屋主議價. 若屋主同意買方之價格及條件後,買賣雙方即正式會面簽定買賣契約. 要約書為保障斡旋金之不足, 由於斡旋金在法律地位上不明, 內政部為防弊端, 另定有要約書範本, 買方得選擇先不付斡旋金,而以簽要約書代替之,仲介業者不得拒絕.一般而言, 要約書由於只是一紙聲明, 較無法表現購屋的誠意,議價震撼力顯較斡旋金來得遜色. 如果真有誠意購屋,可用付斡旋金的方式購屋, 如果猶豫, 則簽要約書可能是比較好的一種方式.

u 成交及不成交時，斡旋金該屬誰 ? 當賣方依買方出價承諾, 契約即成立, 斡旋金即轉成正式定金及房屋價金的一部份; 若在期限內, 賣方反悔不出售時, 仲介應將斡旋金全數無息返還, 不得收取服務費.

u 斡旋期間終止斡旋, 買方要賠償 : 斡旋金常會有3到5天的期限，期限一到，契約當然失效，固然沒有問題；可是在期限內，買方可不可以後悔不買，這點也是相當重要的問題。類推解釋民法委託契約的規定，委託即便訂有期限，委託人也得隨時終止委託，換言之，付斡旋金後，在賣方未簽收斡旋金前，買方還是可以主張不買，只不過必須賠償仲介及賣方的損失，這些問題也必須注意。

u 賣方簽收斡旋金後若反悔需加倍返還斡旋一經賣方簽收，即為定金，買賣雙方互負簽訂買賣契約的義務，依據民法的規定，除有特別約定外，定金為買賣價金的一部分；此時買方若反悔不買，定金將被沒收；賣方若反悔不賣，則應加倍返還

買方反悔不買

在買賣不動產交易過程中，不論契約之成立是採用斡旋金或要約書的方式，任一方反悔違約，都有一定的罰則：以斡旋金的方式來說, 斡旋金轉為定金後，如買方有反悔不買情事，或違反已約定事項致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收。若是賣方反悔不賣或違反已約定事項致無法簽訂賣賣契約時，賣方應加倍返還所受之定金。以要約書的方式來說賣方承認簽認要約書內容後，若有任一方反悔違約，違約之一方須賠償買賣總價款的3%違約金給對方。簽訂不動產買賣契約書後若有任一方拒不履行契約或反悔的情形，另一方可依契約約定完成催告，若仍不履行時，則可解除契約，並依契約請求賠償。

斡旋金

什麼是斡旋金? 房地產交易由於金額龐大，為確認買方購屋意願並保障買賣雙方權益，仲介公司近年發展出斡旋金制度，就是當消費者委託仲介業者，而出價與屋主願意的價格有所差距時，為顯示買方之誠意，仲介業者通常會要求買方提出一筆斡旋金，以便與屋主進行議價。所謂斡旋金依一般民間交易習慣，意思為「請求中間人代為奔走協調所需之費用」，但斡旋金在民間習慣上以達成買方要求之任務為必要條件，否則斡旋金必須退還。當買賣雙方達成價格上之共識時，斡旋金即轉變成買賣價金之一部分，接著買賣雙方即正式會面簽定買賣契約。

當消費者中意某間房屋，欲與屋主進行議價時，仲介業者通常會向消費者表示：為表現買方的誠意，要求消費者先付一定之金額作為斡旋差價之用，當屋主同意消費者之出價時，該價款即轉為定金，並同時達成該筆交易，消費者及負有與屋主簽訂契約之義務。一般仲介者所用之單據，俗稱為「斡旋金收據」「要約承諾書」「出價保證金」或「買賣預約書」等不一而定。

斡旋金制度乃仲介業者自創，屬非典型契約，由於法律未明確定義其性質，仲介業者與消費者自行商議斡旋金之權利義務時，可能因解釋及認知上的差異，以致常發生爭議。最常見之爭議包括：可否單方撤銷斡旋金契約？如何認定仲介業者已完成斡旋交易？消費者於斡旋交易完成後反悔不買，仲介業者可否沒收斡旋金或扣除服務費？基本上，上述爭議皆屬私權爭議，都必須透過司法救濟程序作最終判決，因此，消費者在簽訂斡旋金契約時，一定要看清楚雙方間的權利義務，以避免事後可能發生的爭議。

通常房仲建議買方支付的斡旋金，一般為買方出價金的5%，至少從數萬元起跳，常讓消費者猶豫是否接受經紀人提出「付斡」建議，喪失買好房子的機會。

斡旋制度對於買方付斡與賣方達成合議後，單方面反悔也設有罰責。據內政部規定，若買方仍不放心支付斡旋金洽談，仲介須主動告知買方可選擇簽立「要約書」。

2007年1月24日星期三

海砂屋

裁判字號： 86年重上更(一)字第131號
案由摘要：返還價金
裁判日期：民國 87 年 06 月 24 日
資料來源：臺灣高等法院民事裁判書彙編 87 年第 3 冊 2094-2102 頁
相關法條：民法第 88、359 條 ( 87.06.17 )
要旨：系爭房屋及同棟大樓現均由住戶居住使用中，並無立即之危險或不適於人
居住之情形，否則如係危險房屋或係明確之海砂屋，台北市政府應會依建
築法之相關規定勒令停止使用甚或強制拆除，足証系爭房屋尚非明確之海
砂屋，至於有天花板水泥塊剝落及鋼筋外露等現象，應屬物之瑕疵擔保責
任之問題，尚非被上訴人所主張：若知其為海砂屋，即不會購買之情形，
因此被上訴人依民法第八十八條第二項「物之性質若交易上認為重要，其
錯誤視為意思表示之錯誤」之規定主張撤銷系爭買賣契約，要屬無據。
被上訴人另主張：上訴人故意隱瞞系爭房屋是海砂屋，使其受上訴人詐欺
而購買系爭房屋云云，然被上訴人迄未舉證証明上訴人如何施用詐術，況
如上所述，並無明確之証據足以証明系爭房屋確係海砂屋，更難認上訴人
故意隱瞞系爭房屋是海砂屋，又被上訴人告訴上訴人詐欺一案，亦經檢察
官為不起訴處分確定，是上訴人以被詐欺為由，主張撤銷系爭買賣契約，
亦無理由。
綜上所述，被上訴人僅得依民法第三百五十九條規定請求減少價金，其主
張依錯誤、詐欺撤銷意思表示，並依不當得利規定請求上訴人返還價金，
於法無據。

參考法條：民法第 88 條 (71.01.04)
民法第 359 條 (18.11.22)

以不同基準計算每坪成交單價

依據：公平法第21條
處分案例：86公處115

座落地點不實

依據：公平法第21條
處分案例：82公處065、

虛灌坪數（面積不實）

依據：公平法第21條
處分案例：83公處65、82公處069

[網路文章]斡旋金轉定金

斡旋金轉定金，買方反悔將沒收.

專家建議：確定購買再簽斡旋單
任何人買屋、賣屋，皆免不了價格拉鋸戰，這時候就需要協調買、賣方，現階段大多採取斡旋金及要約書2種方式，由買家向仲介提出有意購買的價格，再由仲介向賣家議價。房仲專家建議，在簽署斡旋單及要約書時，要當作簽訂買賣契約書一般看待，才可避免事後糾紛。

避免糾紛
永慶房屋法務部經理黃啟瑞表示，斡旋金是當買方對賣方房屋有購買意願，但在價格上有一段距離時，支付1筆約成交金額5%以下的價款，交付給仲介人員，以表示買方購買意願，並藉此向賣方議價或協調買賣條件。
通常賣方認為，買方如果不出斡旋金，感覺沒有購買誠意，另外也會懷疑，仲介公司所報告的買方是否真有其人，或是假買家，所以要看到斡旋金，才會相信真有人出價；而斡旋金是尚未成交前所支付的價金，當雙方價格達到一致時，一般做法是將斡旋金直接轉換成定金。

賣方反悔須加倍賠償
當斡旋金轉換成定金時，就適用民法中定金的規範，而定金在法律上，視同買賣契約成立，除非有重大的理由，如房屋的重大瑕疵等，雙方皆有履行買賣契約的權利及義務，無論哪一方反悔，皆負賠償責任，買方反悔，賣方直接沒收定金，賣方反悔，則須加倍賠償給買方。

住茪ㄟ妦ㄕ甈F部協理吳光華表示，最常見的糾紛是買方對於購屋意願不是很確定時，就隨意的簽定斡旋金單，導致斡旋金被沒收的窘境。最常見的錯誤認知是買家認為在斡旋金轉換為定金前，仍然須經過自己的同意，實際上並不然，建議消費者在簽定斡旋金單前，須看清楚條款，在購買意願非常確定的情況下，才簽定相關文件。

選要約書不必先付錢
至於「斡旋期間」雖未強制規定，但一般多為3~5天，最多不超過1個星期，金額則從房屋總價的2~5%，當然總價愈高，比率就愈低，或都會區以外的地區，通常斡旋金也愈低，可能僅3~5萬元。若買方購買意願強烈，當然付斡旋金愈高愈好，除了可作為議價籌碼外，若賣方同意出售後又反悔時，賠償金額才會愈高。

部分不肖業者斡旋不成時，會沒收買方的斡旋金，因此，公平會規定在收斡旋金之前，要讓買方有選擇內政部要約書的權利，且須有書面確認買家已知此項權利，要約書範本可至內政部網站的不動產委託銷售契約範本中查詢。（http: //www.land.moi.gov.tw/realestate/b01/b01-3.htm?cid=112）

要約書與斡旋金最大的不同，在於要約書無須預付1筆金額，就可直接向買家出價，也無須擔心斡旋金被不肖業者挪為他用，但無預付價金的情況下，也導致拘束力降低，且內政部最新的要約書版本，已將懲罰條款去除，如不是自行增加違約罰責，幾乎無拘束力可言，通常賣方不太接受這類議價方式。

買方撤回應書面送達
相同的是，無論是斡旋或要約期間，在賣方尚未簽定同意房屋價金之前，買方隨時有撤回權，內政部要約書範本中規定，買方行使撤回權時，應以郵局存證信函送達，或以書面親自送達賣方或仲介人員，使生效力，就是為了口說無憑，也是常見的糾紛之一，買方認為已口頭通知仲介，但仲介端無收到訊息的問題。

吳光華建議，買方須簽署斡旋單或要約書時，要當作簽署買賣合約一樣嚴肅的看待，尤其是將特殊的買賣條件註明在斡旋單或要約書，例如本身須貸款9成以上才能負擔買屋價金，就要在斡旋單上載明，以免平添困擾。

[網路文章]凶宅

凶宅的可能性無限廣，那為什麼定義凶宅這麼重要？
1.因為凶宅在我國文化中，是購買房屋之意願與價金之重大影響因素！
也就是說標的物是否成立凶宅，是交易過程中的重大關鍵。這是我國文化中特殊現象，假如像歐洲許多動不動屋齡高達1、200年的房屋，裡面沒死過人那才奇怪！

2.明確凶宅定義，才能明確房屋仲介業者的說明義務到哪裡。
如同前面提過的，如果該屋是幾十年前發生過兇案，對房屋仲介業者來說要找出這樣的資料並非容易，甚至可能成本驚人。如果法律上過度地去擴大解釋凶宅定義，對房屋仲介業者來說未免是一場不公平的交易，在立足點上已經被科以過高的說明義務。

而凶宅問題在交易中牽涉到的，其實還有資訊單邊獨佔的問題。最可能清楚該屋是否死過人，莫過於賣家。買家亦或房屋仲介業者都不易知悉；當房屋轉手多次後，甚至連本次賣方都搞不清楚，要追朔到前前前前前手才能知其詳情。此時，難道房屋仲介業者也要被科以說明義務嗎？

要回答前述問題，我想我們先回到民法以及消費者保護法的基本法精神：維護交易中的誠信機制
維護交易中的誠信機制，必須讓法律盡量地去減低「資訊單邊獨佔」的情形。上述凶宅，就是典型的資訊單邊獨佔。對於買方與仲介業者來說，屋況如何，特別是表面上看不出來的部份，大多還是要依賴賣方自己的誠信。

這邊我想另外帶一點「賽局理論」
假如賣方故意不告知隱匿事實，則等到日後買方知情在訴諸法律途徑，不但雙方金錢、時間上均損失不少，中間的訴訟之累更是折煞人也。雙方所負擔成本最高。
相反地，如果賣方一開始就老實告知，買方因此不買。雖然雙方都為準備達成契約付出契約前成本，但是那成本畢竟有限。也就是說賣方誠實以對之策略，對社會所造成的成本是最小的。
但對他人造成較少成本，顯然不會是賣方關心的；賣方關心的，還是在於自己能不能以最小的成本獲得最大的利益。如果說現在不說，能增加房屋賣出機率、提高價金，某種程度來說都是值得賣方賭一把的賭盤。

因此在這邊法律制度設計上，就要能找出使賣方誠實描述的誘因。
而我國法律制度上，不管是民法或是消費者保護法都有相關的誘因設計，只是是否臻於完善尚有討論空間。

95年上易字第630號：於仲介中自應審酌所有權狀及相關文件之真偽，如未盡此注意義務致使被上訴人蒙受損失，即應負過失侵權行為之責

要　　旨：民法第 565  條規定，稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之
         機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。民法第 567  條第 1  項規
　　　　　定，居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無
　　　　　履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。居間人違反
　　　　　其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信
　　　　　用方法，由相對人收受利益者，根據民法第 571  條不得向委託人請求報
　　　　　酬及償還費用。另參照最高法院 84 年度台上字第 1064 號判決要旨：「
　　　　　仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處
　　　　　理買賣事宜。而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之
　　　　　佣金，應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務。以仲介房屋買
　　　　　賣為業，其於仲介中自應審酌所有權狀及相關文件之真偽，如未盡此注意
　　　　　義務致使被上訴人蒙受損失，即應負過失侵權行為之責。」本件被上訴人
　　　　　為房屋仲介公司，為上訴人媒介系爭不動產之買賣，兩造間應成立民法上
　　　　　之居間法律關係，依民法第 567  條規定，被上訴人就訂約事項負有調查
　　　　　義務，並應就其所知向委託人即上訴人為據實告知之義務。被上訴人既然
　　　　　未依照仲介契約，善盡其調查及據實告知上訴人之義務，且其行為違反誠
　　　　　信原則，致出賣人受有利益，根據民法第 571  條之規定不得向上訴人請
　　　　　求給付報酬。

未盡調查義務


經查「不動產標的現況說明書」依據不動產經紀業管理條例第 24 條及內政部
       所頒布之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」內容，係屬不
       動產買賣契約書之一部，出賣人就不動產標的現況說明書內所列之內容負有據
       實填寫告知義務，如出賣人未就其內容加以填寫者，仲介業即應要求出賣人填
       寫，以便能調查係爭不動產現況，對買受人盡據實告知義務。本件係爭不動產
       有嚴重之漏水瑕疵，已據上訴人提出相片為証，且為被上訴人所不爭。被上訴
       人雖主張漏水瑕疵自外觀上很難查知，伊要求出賣人邱○○填寫不動產標的現
       況說明書，邱○○未據實填寫，故伊無從得知有漏水情事，此部分之瑕疵應由
       出賣人邱○○負責，上訴人以此拒付仲介費，於法無據云云，然觀之本件出賣
       人邱○○所出具之不動產標的現況說明書，其中就「漏水」、「海砂屋」、「
       輻射屋」、「天然瓦斯」、「住戶規約」、「約定專用協定」、「管理委員會
       」、「管理費」、「附屬設備」等多達九項內容係空白未填寫，亦未標示是否
       現況交屋（見原審卷第 103  頁），而就邱○○所漏填之上開各項資料如漏水
       、海砂屋、輻射屋等會影響係爭房屋是否具備通常效用或預定效用，對於消費
       者而言屬重要資訊，此時被上訴人本於其調查之義務應通知出賣人加以補填，
       或對出賣人加以詢問以明暸其內容，而非任令其空白，並以其空白作為被上訴
       人不知瑕疵之藉口。是本件係爭仲介契約，僅憑係爭不動產現況說明書中就房
       屋是否漏水一項，無任何可供上訴人參考之資料，即足証被上訴人就本件仲介
       契約並未善盡其調查及據實告知義務。查嚴重之漏水瑕疵必將影響對於不動產
       之使用，勢必減損其價格，上訴人不知有漏水瑕疵而願意以 9500 萬元之價格
       承買，其結果即係有利於出賣人邱○○，被上訴人為上訴人之居間仲介人，其
       違反對於上訴人之調查及據實告知義務，被上訴人未執漏水瑕疵與出賣人邱明
       宏交涉買賣價格，使出賣人邱○○獲有利益，依據民法第 571  條規定，被上
       訴人即不得向上訴人請求給付仲介報酬。

台灣高等法院95年上易字第630號判決

仲介業者未善盡調查及據實告知之義務致出賣人受有利益者不得向承買人請求給付報

按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，
       他方給付報酬之契約」、「居間人，關於訂約事項，應就其所知據實報告於各
       當事人」、「居間人違反其對於委託人之義務而為利於委託人之相對人之行為
       ，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及費
       用」民法第 565  條、第 567 條第 1 項、571 條分別定有明文。次按，仲介
       業之業務，涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事
       宜。而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，應就其
       所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務。以仲介房屋買賣為業，其於仲介
       中自應審酌所有權狀及相關文件之真偽，如未盡此注意義務致使被上訴人蒙受
       損失，即應負過失侵權行為之責（參見最高法院 84 年度台上字第 1064 號判
       決要旨）

[東森房屋網站]凶宅

首先，我們要知道何謂「凶宅」？依一般人的觀念就是指曾經發生過凶殺、自殺或其他非自然死亡的房子而言。所以，如果曾經有人因上述情形而死在「屋內」，則該屋被認定為凶宅應較無疑問。但是有問題是：如果發生上述死亡情形之地點，不是「屋內」，而是在「屋外」(例如：死在該棟大樓頂樓？死在樓梯間？或雖從該屋跳樓，但死在一樓中庭？)，則該屋是否亦可被認定為凶宅呢？關於這個問題，目前可謂眾說紛紜，法院曾經有判決認為「……雖有人曾自系爭房屋所在同棟別樓層跳樓自殺過，系爭房屋未必成為『凶宅』……」，似採否定的見解！（台灣高法院90年上易字第401號判決參照）

再者，如果一間房子符合上述凶宅的定義時，屋主於出賣該屋時是否有據實告知之義務？一般人或許會認為「當然有啊！否則若屋主故意不告知，那麼購屋人豈不是很倒楣！」話是沒錯，但是如果依照這個觀念，而要求屋主在賣房子的時候，需要將這間房子從過去到現在有無發生過凶殺、自殺或其他非自然死亡之情形，全部需要據實告知購屋人，則對於屋主而言，未免太過苛刻！因為屋主通常只對於自己產權持有期間的狀況比較了解，至於房子的前手、前前手產權持有期間究竟發生過什麼事，屋主恐怕也不易得知。

故依內政部所公佈的不動產現況說明書範本觀察，可得知屋主僅對於「自己產權持有期間」是否發生過凶殺、自殺或其他非自然死亡乙事，有告知的義務。至於在產權持有期間以外之事，則無告知之義務。

最後，如果一間房子的確是凶宅，且發生上述死亡之情形也的確是在屋主產權持有期間內，而屋主卻故意隱瞞不告知時，購屋人可否主張因該屋有物之瑕疵存在而解除買賣契約，請求退還房屋價金（民法第354條、第359條、第360條參照）？目前大多數的法院判決認為「……所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。須當事人有所約定，或依通常交易觀念，認為應具備之價值、效用或品質而不具備者，始得謂為物有瑕疵，也就是說，物是否具有瑕疵，應以一般交易觀念上是否屬於物之瑕疵認定之。

建築物是否因為曾有人於此自殺而成為『凶宅』，僅屬於個人主觀面及心理面之範疇，因人、因時、因宗教信仰等不同而有異，亦可藉由時間經過、記憶淡忘或宗教儀式去除該不安之心理，在一般交易觀念上，顯難認將導致物之價值、效用或品質不具備，自非謂物之瑕疵。

故雖有人曾自系爭房屋所在同棟別樓層跳樓自殺過，系爭房屋未必成為『凶宅』，且在一般交易觀念上，難謂將導致房屋價值、效用、品質之減損，自不得指為瑕疵。況該名自殺者亦非自系爭房屋中跳樓，無所謂影響居住品質或減少價值可言。系爭房屋既無效用或品質等物之瑕疵，則上訴人以有人自其他樓層跳樓自殺過即屬系爭房地有重大瑕疵，而解除系爭買賣契約，自屬無據。……」（台灣高法院90年上易字第401號判決參照）。

故從以上的說明與分析中可得知，目前實務見解對於凶宅的問題似乎採取較保守的看法，其認為：

1、發生兇殺或自殺之地點必須在該房屋以內：

2、若死亡的地點係在頂樓、樓梯間或其他共有部分，或雖從該房屋跳樓，但陳屍的地點並非在屋內，而是在一樓的中庭時，依前述實務見解，均非凶宅。

3、凶宅並非物之瑕疵的問題：
實務認為凶宅僅屬於個人主觀層面及心理層面的問題，因人、因時、因宗教信仰等不同而有異，並不會導致房屋之價值、效用或品質不具備，故非物之瑕疵。購屋人不得主張解除契約。

4、屋主僅對於自己產權持有期間是否發生過凶殺、自殺或其他非自然死亡乙事，有告知的義務。至於在產權持有期間以外之事，則無告知之義務。

5、因此，本題中，大雄若欲主張因該屋有物之瑕疵的問題存在而解除買賣契約，請求技安返還買賣價金時，依前述實務見解推測，恐有困難！

但本文認為，在中國人的觀念裡，舉凡房屋的坐向、風水、吉凶等均有可能影響住在屋內的人的運勢、健康及人際關係。故若屋主故意不告知該房屋係凶宅時，顯然是對於交易上之重大事項有所隱瞞，購屋人應可依民法第九十二條之規定，主張屋主有詐欺行為而解除買賣契約。換句話說，縱使發生凶宅之時間非屋主產權持有期間，若能證明屋主「明知」卻不告之時，仍然可以解除買賣契約！

但「舉證之所在，敗訴之所在」！本文認為，購屋人若不幸買到凶宅時，最大的困難點應該是舉證責任的問題！舉例來說，如何證明該房屋確實發生過兇殺或自殺案件？如何證明屋主明知卻不告知？如何證明……？所以如果走到雙方要對簿公堂的地步，那麼購屋人要證明的事情太多了，而且也不容易舉證。故本文建議，聰明的消費者在買屋之前，可以採取以下的自保方式：

1.多詢問、多觀察：
購屋人在購屋前應多詢問附近的鄰居或大樓管理員，以了解該房屋的狀況。並且觀察該屋有無任何異狀，如果該屋大門貼有符咒、八卦鏡等驅邪之物，建議應更深入的向屋主或房屋仲介公司詢問，並請其於契約上予以保證。

2.選擇大品牌、有口碑的房屋仲介公司：
因為通常此等大品牌或有口碑的房屋仲介公司，對於屋況的調查較為詳細。且有些大品牌的房屋仲介公司會在契約書中特別載明「凶宅條款」，約定若事後發現該房屋為凶宅時，購屋人得無條件請求解除契約。甚至有些大品牌的房屋仲介公司一旦發現該屋為凶宅時，會主動拒絕出售該房屋，先幫購屋人把關。

3.在契約中要求載明：
若購屋人在簽訂買賣契約時，發現買賣契約中並未特別載明凶宅條款，則為了確立日後之請求權基礎，避免因舉證困難而導致不利，購屋人應可要求記載相關文字，或請屋主給予特別保證。

定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效

參酌消費者保護法第15條規定「定型化契約中之定型化契約條款牴觸
個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效」，一般而言定型化契約條
款為印刷條款，個別磋商條款為書寫條款，如果二者內容牴觸，書寫
條款應優先於印刷條款，所以為避免發生有無書寫條款之爭議，當事
人通常會在書寫條款旁另為簽署。

善良管理人之義務

高院86年上易字67決

本件被上訴人仲介上訴人與唐○珠之買賣事宜，已盡其善良管理人之義務
，將所知之事項告知上訴人，至唐○珠之實際債務額度，因唐○珠未告知
，被上訴人亦無從查悉，自難苛責令被上訴人告知上訴人，被上訴人所為
給付即無不合於居間契約之本旨，尚無不完全給付之情形，被上訴人向上
訴人請求給付其居間報酬，亦無不當得利情形。

誠信原則

裁判字號：	58 年台上字第 2929 號
裁判案由：	履行契約
裁判日期：	民國 58 年 10 月 02 日
裁判要旨：	媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬，但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬。又委託人雖得隨時終止居間契約，然契約之終止，究不應以使居間人喪失報酬請求權為目的而為之，否則仍應支付報酬。參考法條：民法第 148 條 (71.01.04) 民法第 219 條 (88.04.21) 民法第 568 條 (18.11.22) 資料來源：最高法院民刑事判例全文彙編 (55年～59年) 第 136-140 頁最高法院判例要旨上冊（民國 16-87 年民事部分）第 74、 315 頁最高法院判例要旨上冊（民國 16-92 年民事部分）第 69、 308 頁中華民國裁判類編－民事法（十一）第 470-472 頁

居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於

裁判字號：	49 年台上字第 1646 號
裁判案由：	返還支票事件
裁判日期：	民國 49 年 08 月 20 日
裁判要旨：	居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響。參考法條：民法第 568 條 (18.11.22) 資料來源：最高法院民刑事判例全文彙編 (48年～49年) 第 251-254 頁最高法院判例要旨上冊（民國 16-87 年民事部分）第 314 頁最高法院判例要旨上冊（民國 16-92 年民事部分）第 307 頁中華民國裁判類編－民事法（六）第 306 頁

買賣預約

按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力。雖買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。本件依買賣承諾書第四條：「本承諾書為承辦人向賣方作斡旋價格條件確認之憑據」；第五條：「經賣方同意或已達賣方委託條件且付款方式一致時，承諾保證金即轉為定金，買賣雙方應於七日內至受託人營業現址，或指定處所簽訂不動產買賣契約」；第六條：「、本承諾書經賣方簽字同意出售後，如買方反悔不買或不履行簽約手續時，賣方得沒收已轉為定金之承諾保證金。當賣方反悔不賣時，買方得請求賣方加倍賠償轉為定金之承諾保證金」等約定內容觀之，該買賣承諾書之性質，於買方簽字同意出售前，屬買方與仲介公司間之契約關係，即由買方先交付仲介公司一筆款項，委託仲介公司以約定之買賣條件向賣方斡旋議價，若斡旋不成，即由仲介公司無條件返還，亦即坊間所謂之「斡旋金契約」。惟若經賣方於此買賣承諾書簽章同意後，買賣雙方始成立買賣預約而非買賣本約。上訴人既於系爭買賣承諾書上簽章表示同意該承諾書所載之不動產標的及總價，依上開說明，自可認定兩造間已成立買賣預約。

買賣契約成立時點

按房屋仲介人與擬買受房屋之人（簡稱買受人）約定擬買受特定房屋願出之價金及付款方法，由買受人付斡旋金於仲介人，以擔保確有買受之意，委由仲介人與出賣人商議，此時斡旋金之性質固屬立約定金，惟如出賣人同意，即由仲介人將該斡旋金充當定金付與出賣人，此際即成立訂金契約。經查本件系爭編號二三０八號之買賣承諾書，既經上訴人與被上訴人簽章同意，且上訴人交付仲介人三百萬元後經被上訴人同意並收受，揆諸買賣承諾書第四條所載：「... 買方於簽立承諾書之同時，支付購買總價 2％之承諾保證金，由受託人開立保管憑條予買方後，本承諾書為承辦人向賣方作斡旋及價格條件確認之憑據，若於承諾書約定有效期內不為賣方接受，則承諾書自始無效... 所支付之承諾保證金原數退還」等語，可知於賣方（即被上訴人）不為同意接受時，本件承諾保證金始能全數退還，故有「承諾保證金原數退還」之約定；但買賣承諾書第五條記載：「... 經賣方同意或已達賣方委託條件且付款方式一致時，承諾保證金即轉為定金，買賣雙方應於七日內至受託人營業現址或指定處所簽定不動產買賣契約....。」等語，足見承諾書一經賣方同意並於承諾書上簽章且付款方式一致時（如後述），承諾保證金即轉為定金。職是，本件承諾書既經賣方（即被上訴人）簽章收受買方（即上訴人）交付之三百萬元，並於「賣方意見」欄註明：收受買方定金三百萬元正，並約定八十七年三月三十一日早上十一點至時利和房屋公司簽約等語。基此，本件於賣方即被上訴人簽字同意接受買賣條件並收取三百萬元時系爭買賣承諾契約即屬成立，交付之定金亦發生其效力，承諾書即為被上訴人與上訴人兩造間買賣承諾之契約。從而，上訴人主張本件系爭買賣承諾書尚屬預約階段，並非可採。

誠信原則與審閱期間

內政部八十六年六月十四日（八六）內地字第八六０五六四七號函公告頒行，八十七年八月十九日內政部台（八七）內地字第八七九０三三四號公告修正「房地產委託銷售契約書範本」，規定契約審閱期間至少為三日，屬原消費者保護法施行細則第十一條第三項所指中央主管機關就房地產委託銷售行業公告定型化契約之審閱期間。系爭房地產專任委託銷售契約書規定「契約審閱權」：「委託人攜回審閱三日。三日內委託人未表示意見者視為承認本約內容。」合於上開公告規定審閱期間。斟諸上開證人賴美靖、張美華之證言，被上訴人雖未於簽約前攜回契約書審閱三日，但被上訴人於九十年二月間授權張美華簽訂之房地產專任委託銷售契約書，條款內容與系爭房地產專任委託銷售契約書完全相同，當時張美華係逐條充分了解條款內容後代理被上訴人簽訂，其代理被上訴人所為意思表示及受意思表示，效力均及於被上訴人，被上訴人不得諉稱不了解條款內容。其後被上訴人在其住處簽訂系爭房地產專任委託銷售契約書時，賴美靖無妨礙被上訴人審閱契約之行為，被上訴人亦有眾多家人在旁協助其了解條款內容，可見被上訴人之契約審閱權獲得充分保障。則被上訴人於充分了解契約條款內容後，當場同意與附帶上訴人成立專任委託銷售之契約關係，事後因不滿意出售價格而不願簽訂買賣契約書，卻意圖規避其本於系爭房地產專任委託銷售契約應負之義務，始以審閱契約條款內容之期間未達規定期間主張該契約無效，揆諸前揭說明，被上訴人行使權利顯然違反民法第一百四十八條第二項所定誠實及信用原則，應認其此部分抗辯為無理由。

誠信原則

系爭房地產專任委託銷售契約成立當時有效之消費者保護法施行細則第十一條第一項規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」、第二項規定：「違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」、第三項規定：「中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化約條款之重要性、涉及事項之多寡與複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」嗣因消費者保護法於九十二年一月二十四日修正施行，增訂第十一條之一規定，內容同上開規定，故行政院於九十二年七月八以院臺聞字第0920031836號令刪除消費者保護法施行細則第十一條。揆諸消費者保護法第十一條之一增訂理由為「為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會」，則中央主管機關已就某特定行業公告定型化契約之審閱期間，消費者於簽約審閱契約條款內容之期間雖未達規定期間，但企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，消費者事後以其審閱契約條款內容之期間未達規定期間，主張契約條款不構成契約之內容，其行使權利顯然違反民法第一百四十八條第二項所定誠實及信用原則，應認消費者不得再為此主張。

服務報酬數額

被上訴人主張依系爭專任委託銷售契約書第11條 2項約定「委託人拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者，應支付受託人以委託銷售總價6%計算之服務報酬」，其理由係依據系爭專任委託銷售契約書第5條第1項約定「買賣成交者，受託人得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之4%」，及系爭買賣議價委託書第7條第1項約定「議價成功買方應支付以購屋總價額2%計算的服務費用予受託人」，買賣若成交被上訴人共得收取服務報酬為銷售總價6%，因上訴人拒絕履行簽約致買賣無法成交，被上訴人因此受有之損失即為銷售總價6%云云。然查被上訴人與買受人間如何約定報酬之給付或係約定得予免收或減除，均係渠等 2人間之事，與上訴人無關，被上訴人不得以渠與第三人間約定所生義務或責任強對上訴人為請求，又查本件房地交易若順利完成，被上訴人所負義務至少包括議價、簽立書面契約、過戶、繳稅、點交房屋、交付價金期款及尾款等事項，亦即被上訴人必須協助買賣雙方踐行上開程序後方能獲取報酬，而今被上訴人至多僅進行到議價階段，其後簽立書面契約、過戶、繳稅、點交房屋、交付價金期款及尾款完全無之，其勞力、時間、費用均大大減省，要求違約金額超過最大報酬4%，此顯屬有違公平原則，因此被上訴人主張之6%之違約罰應酌減，本院認以銷售總價3%為當，

買賣定金收款憑證

依系爭專任委託銷售契約書第8條第2項約定「若買方同意本契約委託人之銷售條件而簽署『買賣定金收款憑證』者, 毋庸經委託人簽認, 買賣契約已有效成立。」，第9條第1項約定「委託人簽認買方之買賣議價委託書或買方簽認買賣定金收取憑證時，委託人同意授權受託人得代委託人與買方約定簽訂不動產買賣契約書之時間、地點。」（見原審卷第 8頁）。本件上訴人之配偶葉耀輝代理上訴人於93年 6月18日簽認同意出售之事實，已如前述，買方祁成並於93年 6月29日簽訂買賣定金收款憑證（見原審卷第 17 頁），同意以總價 1400萬元買受系爭房地，與上訴人93年6月4日同意委託銷售售價為1400萬元相同，依上述合約第8條第2項約定，毋庸經上訴人簽認，買賣契約已有效成立。

代理人

上訴人同意簽立系爭委託銷售契約書，並委請其配偶葉耀輝擔任代理人：上訴人雖辯稱葉耀輝只是聯絡人，但查上訴人同意出售系爭房地，並簽立系爭專任委託銷售契約書，為上訴人所自承（見本院卷第42、43頁辯論意旨狀），復自認委託銷售契約內容變更同意書中上訴人名字係被上訴人傳真至美國給上訴人簽名（見本院卷第21頁筆錄），葉耀輝雖未於專任委託銷售契約書代理人欄處簽名，惟葉耀輝為上訴人配偶，以上訴人名義於房地產現況說明書上記載房屋現況，於專任委託銷售契約書之後具名並留有聯絡電話，顯係為代理人之意思，有專任委託銷售契約書及房地產標的現況說明書影本各一份附卷可稽

定金契約為要物契約

按：定金契約為要物契約，經當事人之合意，交付定金為其成立要件；被上訴人雖於訴外人陳宏仁所立：「茲收到大地不動產買方呂玉裕小姐訂購左列不動產，訂金新台幣伍拾萬元整支票93.5/26NO2575011。一、不動產標示．．．。二、付款方式．．．。四、總價柒佰伍拾萬元整（亦即地主扣除各項費用，實拿伍佰陸拾萬元整）。」之訂金收據上簽名，而系爭支票係上訴人支付予訴外人陳宏仁之斡旋金，且仍由訴外人陳宏仁持有占有中，並未交付予被上訴人之事實，業據證人陳宏仁於原審到場結證稱：「我是 (大地仲介公司) 董事長兼總經理，受原告委託去向被告議價購買系爭土地。 (經檢視系爭支票後)我見過，是原告開立交付給我的斡旋金，用以與賣方洽談買賣價格，93年 5月24日與原告簽立議價委託書的當日取得該支票，當日傍晚就到台北找被告洽談買賣價格，當日就談好了，．．．，被告簽立訂金收據後，然後我簽立保管條，上開支票我再拿回來公司。收據的內容除了立據人的簽名、地址身分證號碼及電話外，其餘都是我寫的．．．支票現在還在我公司內」等語屬實，被上訴人迄未收受上訴人所交付系爭支票以為定金，核與上述定金契約之成立要件，尚有未合。

立約定金

上訴人雖主張：本件違約金過高，應依民法第252 條規定予以酌減云云。惟查上訴人交付之100 萬元屬於立約定金性質，目的在確保及強制契約之履行；而違約金，則係約定債務人不履行債務時始應支付，其金額係以契約不能履行時，債權人所受之損害額為衡量標準，二者之本質大相逕庭。本件上訴人交付之定金100萬元，非屬違約金性質，自無民法第 252條「約定之違約金額過高，法院得予酌減」規定之適用

沒收定金

本件買賣契約係上訴人嗣後因風水考慮，因而拒絕履行簽訂書面契約及後續之付款義務，顯係可歸責於上訴人之事由致契約不能履行，則被上訴人沒收上訴人所交付之定金100 萬元，具有法律上原因，核與不當得利之法律要件有間。從而，上訴人依不當得利之規定請求被上訴人返還定金100萬元及法定利息，自屬無據。

斡旋金為「立約定金」之性質

上訴人與夢享家公司間就系爭斡旋金契約並無任何無效或不成立之情形，且夢享家公司經上訴人授與代理權後，與被上訴人達成系爭房地總價2,000 萬元之合意，夢享家公司並依斡旋金契約第4條所載將斡旋金100萬元充為定金，交付予被上訴人等情，詳如前陳。上開由上訴人所交付之定金，意在確保本件買賣主（書面）契約之簽立為目的，為「立約定金」之性質。查上訴人與夢享家公司簽立之聲明書（原審卷第40頁）內載明：「本斡旋金契約經賣方承諾之後，您（指買方，即上訴人）如果不履行買賣成交契約時，將會被沒收已支付的價金」；另被上訴人與夢享家公司簽訂之專任委託銷售契約書第6條第3項第1 款亦明訂：「契約不履行係可歸責於買方者，定金由甲方（指賣方，即被上訴人）沒收……」（原審卷第34頁），可見：兩造均授權夢享家公司為代理人，夢享家公司分別於上開契約條款中表明：賣方為出售之承諾後，買方如不履行簽訂契約者，則前所交付之定金將遭賣方沒收之情。

代理

本件依上訴人與夢享家公司間簽訂之斡旋金契約所載，上訴人經由夢享家公司居間購買系爭房地，願意交付斡旋金予夢享家公司與被上訴人洽商，斡旋金契約有效期限至93年9 月 7 日止，若被上訴人同意上訴人之承買條件時，夢享家公司即代理上訴人將斡旋金充為定金交付被上訴人，堪認：上訴人與夢享家公司兩方間，基本（內部）法律關係為居間契約，居間契約之期間至93年7月4日屆滿；外部關係上，則係上訴人授與代理權予夢享家公司處理有關系爭房地之買賣磋商事宜，即夢享家公司為上訴人之代理人。系爭斡旋金契約僅由上訴人與夢享家公司簽名其上，僅有該二人為當事人，上訴人未區分上訴人與夢享家公司間之內部基本關係（居間）與外部關係（代理權之授與），逕自主張：系爭斡旋金契約為兩造及夢享家公司三方間之聯立契約，顯與系爭斡旋金契約簽名之事實相違，自無可採。夢享家公司嗣以上訴人之代理人身分，在渠等間內部關係未屆滿前之93年8月31日晚上11 時許，與被上訴人磋商系爭房地之買賣事宜，被上訴人於翌日9月1日凌晨零時許同意上訴人之總價2000萬元之承買條件，被上訴人並於斡旋金契約上簽名並註記收受收上訴人之100萬元斡旋金支票可按（原審卷第38頁），上述過程中，夢享家公司在代理權範圍內所為代理行為，法律效果依法歸屬於上訴人，應認：上訴人與被上訴人已就系爭房地達成買賣之合意。

代理

依民法第167條規定：「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人以意思表示為之」，可知：代理權之授與，係以一方的意思表示而授與代理權，是一種有相對人之單獨行為，於相對人了解（對話之情形），或到達相對人（非對話）時發生效力，不以相對人承諾為必要。又代理權授與之基本關係（內部關係），通常為僱傭與委任，現在通說認為：代理權之授與和其基本法律關係係分別獨立，至於其基本關係有無效或撤銷之情形，代理權之授與行為是否亦隨同無效或撤銷？此乃代理權授與之有因性與無因性之問題，除授權人有使授權行為應與基本法律關係同其命運之意思外，因相對人無從窺知本人與代理人間之基本法律關係，原則上應採無因性，使代理權之授與不因其基本法律關係而受影響，以保護交易安全；至於代理權之授與受基本法律關係之影響，僅限於基本法律關係消滅之情形，因民法第108條規定：「代理權之授與，依其所由授與之法律關係定之」，如甲僱用乙，並授與代理權，則僱傭期間屆滿，代理權隨之消滅，實為事理之當然，且符合僱用人之利益及意思（學者王澤鑑先生著債編總論第一卷第 211、212頁之見解可供參考）。

違反行政法規與私契約之關係

上訴人指摘：夢享家公司之營業員陳秋虹違反不動產經紀業管理條例第22條規定，在斡旋金契約上蓋用另一不動產經紀人陳美鈺之印章一節。 經查；上訴人與夢享家公司簽訂系爭斡旋金契約，授權夢享家公司為代理人，與被上訴人洽談系爭房地之買賣事宜，夢享家公司就本件買賣事宜，始終由營業員陳秋虹為其使用人，與兩造進行磋商，並非由經紀人陳美鈺為之，此為兩造所一致是認。而陳秋虹係不動產經紀營業員，並非不動產經紀人，有其不動產經紀營業員證明（93）登字第 033942號在卷（本院卷第85頁），惟依不動產經紀業管理條例第4條第7款規定，經紀營業員之職務為協助經紀人執行仲介或代銷業務，則系爭斡旋金契約上由夢享家公司蓋有「經紀人陳美鈺」之印文，表明由該經紀人執行本件仲介代銷業務，形式上為符合不動產經紀業管理條例第22條第1項之規定，確有未洽，惟此僅生不動產經紀業主管機關得依上開條例第29條第1項第2款科處罰鍰之行政處罰效果，上開條例既無使不動產經紀業者仲介代銷之行為成為無效之明文，核其性質僅係取締規定，並非強制禁止規定，不因而使夢享家公司執行仲介代銷之業務行為成為無效。故上訴人主張：夢享家公司之上開行為，依民法第71條規定為無效云云，尚非可採。

斡旋金契約與要約書

上訴人主張：夢享家公司未依行政院公平交易委員會之決議，實際提供內政部版本之「買賣要約書」供伊實際了解，與夢享家公司提供之系爭斡旋金契約之區別及替代關係，而僅要求伊在斡旋金契約上勾選，夢享家公司此舉客觀上有使上訴人誤認或受騙之可能，屬足以影響交易秩序之欺罔或公平之行為，違反公平交易法第24條規定，依民法第71條及消費者保護法第12條第1 項規定，應屬無效一節。 內政部固於87年8月19日以內政部台（87）內地字第87903 34號公告頒行「房地產委託銷售契約書範本」，在該範本內有有附件一「房地產標的現況說明書」、附件二「要約書」；內政部並於要約書後附使用說明注意事項，其中第六項載明：「仲介業者應提供消費者公平鼾選擇交付斡旋金或使用內政部所頒要約書之資訊。為促進公平合理之購屋交易秩序，行政院公平交易委員會業於86年2月19 日第 277 次委員會作成決議：『房屋仲介業者如提出斡旋金，應同時告知消費者亦可選擇採用內政部所擬定之要約書，如消費者約定交付斡旋金，則仲介業者應以書面明定交付斡旋金之，明確告知消費者之權利義務，仲介業者若未遵行而有欺罔或公平情事，則認定其違反公平法第24條，該違法行為，本會採行業導正方式處理。導正期間：86年8 月31日』。故自86年9月1日以後，房屋仲介業者應依上述行政行政院公平交易委員會之決議行之」等語（本院證物，外放）。 惟查：夢享家公司提供予上訴人之文件：第一聯聲明書，第二聯買賣斡旋金契約，第三聯買賣要約書。觀察其中第三聯買賣要約書之條款，核與內政部公告範本之要約書範例大同小異。而該聯買賣要約書，其上已經上訴人與夢享家公司營業員陳秋虹畫「X」，二人並在其上共同簽名；再參酌第一聯聲明書（原審卷第40頁），欄框內標明：「請注意：購屋人得就買賣要約書或買賣斡旋金契約任選一種」等語，其下更就買賣要約書之主要內容、買賣斡旋金契約之主要內容分別列點說明，綜上可見：夢享家公司確有遵行行政院公平交易委員會之導正，提供上訴人「斡旋金契約」或「要約書」資訊，並以文字列點說明要約書與斡旋金契約之內容及不同，足堪上訴人閱覽後知悉二契約之區別與替代關係。證人陳秋虹於本院證述時，僅說明：買賣要約書與斡旋金契約之唯一差別在於：上訴人就後者須付斡旋金，而無法當庭說明二者在法律性質上之差別（本院卷第81頁），斟酌陳秋虹未能就買賣要約書及斡旋金契約之法律性質闡釋清楚，固有未洽，惟聲明書上已將二者之內容與不同列點詳述，上訴人自文字說明已補營業員陳秋虹言詞說明之不足。則上訴人於陳秋虹說明條款及閱覽聲明書內容後，自行選擇在斡旋金契約上簽名，並表明交付較一般為高之100萬元充作斡旋金，且在買賣要約書打「」處簽名，益徵上訴人對承買系爭房地之意願甚高，因而選擇簽訂斡旋金契約，授權夢享家公司為代理人與被上訴人洽談，若被上訴人承諾時即將斡旋金轉為定金交付，而逕行達成買賣之合意。 依上所陳，夢享家公司已提供類似內政部要約書範本之「買賣要約書」及「買賣斡旋金契約」，並於聲明書內標明二者主要內容及區別，供上訴人選擇。上訴人既未積極舉出證據證明夢享家公司營業員陳秋虹有任何妨礙其閱覽及要求其僅在斡旋金契約上簽名之行為，自難認為夢享家公司有上訴人指摘有違反公平交易法第24條規定之行為。

誠信原則

上訴人執詞主張：不得以定型化條款讓消費者放棄審閱期間，此種定型化條款依民法第247條之1第3、4規定，應屬無效云云。針對以定型化條款方式，讓消費者放棄審閱期間權利一節，是否對消費者有顯失公平之情形，法院應按具體個案斟酌判斷，非可一概泛論。斟酌系爭斡旋金契約條款已經夢享家公司營業員陳秋虹逐條說明，且經陳秋虹告知審閱期間3 日之資訊，而契約內文字體並非細小，內容僅有6 條，並不繁雜；自上訴人當場表示願給付較一般應付60 萬元為多之100萬元充作斡旋金，可見上訴人對系爭房地承買意願相當高，對其而言，時效掌握之重要性未必低於契約審閱權；且上訴人將斡旋金契約複本帶回後，並未於3天即至93年9月3 日內提及審閱期間不足，則勾選定型化放棄審閱期間之條款，對上訴人並無任何顯失公平可言。實則，上訴人係於簽訂系爭斡旋金契約後之93年9 月4 日，委請地理師前往看屋，因系爭房屋之風水對上訴人配偶不利，因而翻改在前購買之決定，而未於9月5日與被上訴人簽約，並至10月4 日始以審閱期間不足為由寄發存證信函予被上訴人拒絕簽訂書面契約，有該存證信函可按（原審卷第21- 22頁）。則揆諸前開說明，上訴人顯然違反民法第148條第2項誠信原則，殊無可採。本案情形與上訴人提出之士林地方法院92年度簡上第59號判決情形不同，該判決自無從比附援引。

放棄審閱期間

上訴人就上開文件一式三聯雖未交上訴人於簽訂前審閱3 天，惟已經夢享家公司經紀員陳秋虹充分解釋，又無妨礙上訴人閱覽之行為，上訴人更有配偶在旁協助了解條款內容，縱於簽約前有審閱期不足之問題，亦因上訴人簽約後帶回複本，於3日內有充分審閱及詢問他人之機會而予補正。自上訴人未於上開文件帶回3日內提出審閱期間不足之問題，足認上訴人之契約審閱權已獲得充分保障，則其自願勾選於定型化契約條款之「業已充分了解該契約條文，故自願放棄契約審閱權之權利」該欄，表明放棄審閱期間之權利，參照前開說，核無不可。

斡旋金契約應有消費者保護法之適用

本件上訴人為消費者，訴外人夢享家公司則係以提供服務之企業經營者，渠等簽訂之系爭斡旋金契約應有消費者保護法之適用，並為兩造所不爭執。針對委託房屋仲介業者銷售房屋之定型化契約，內政部曾於86年6月14日以內政部台（86）內地字第8605647號函公告「房地產委託銷售契約書範本」，嗣於87年8月19日以內政部台（87）內地字第8790334號公告頒行，明確宣示房地產委託銷售契約書之審閱期間應至少為3天。

若消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，惟企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄權利

按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消費者保護法第11條之1 第1項、第3項規定甚明。上開規定係於92年1月24 日所增訂，立法理由在於：維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會。如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達；更何況，於現代交易型態下，許多交易機會稍縱即逝，對消費者而言，時效掌握之重要性未必低於契約審閱權，消費者若已藉由其他方式瞭解契約內容，或基於其他考量，而決定放棄審閱期間以爭取交易機會，若強令所有以定型化約款進行之交易均需嚴格遵守審閱期間，無異使交易遲延，消費者可能因而坐失商機，未必盡屬有利。易言之，若消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，惟企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄權利，法無禁止拋棄之明文，則在現代私法自治及契約自由原則之下，並無不可。消費者事後始以審閱契約條款內容之期間未達規定期間，主張契約條款不構成契約之內容，其行使權利顯然違反民法第148條第2項所定誠信原則，應認消費者不得再為此主張。

買賣契約成立時點

至被上訴人與地王公司間系爭委託書固記載於買方出價後7 日內被上訴人須至地王公司簽定書面契約等語。系爭委託書第8條第4項既約定：「仲介成交後，除另有約定外，甲方（按：被上訴人）應於七日內至乙方指定處所與買方簽訂不動產買賣契約書。」（見原審卷第9 頁），然該條既約定「仲介成交後」，顯於系爭買賣契約成立後，始有適用該項約定之餘地，足證兩造並無以書面作為系爭買賣契約生效要件之意，系爭買賣契約既未成立，亦不生未簽定書面契約而未生效之問題。

就買賣不動產之標的物、價金、付款方式、交付時期等必要之點合意後，方能收取服務報酬

地王公司須於兩造就買賣不動產之標的物、價金、付款方式、交付時期等必要之點合意後，方能收取服務報酬。且地王公司請求被上訴人給付服務費之訴訟亦經臺灣板橋地方法院94年度訴字第729 號認定系爭買賣契約未成立判決駁回。

買賣契約既因兩造意思表示未合致，致未成立，斡旋金自尚未轉為定金

地王公司固與被上訴人約定其有代被上訴人收受買方定金之權利，此觀系爭委託書第8條第1項之約定自明（見原審卷第 9 頁），然查，地王公司與上訴人之買賣斡旋書第4條第2項、第3 項約定：「斡旋金僅為乙方（按即地王公司）受甲方（按即上訴人）之託與賣方斡旋洽商及價格確認之憑證，若賣方於有效期限內不接受甲方之承購條件，本斡旋書於期滿失其效力，斡旋金於甲方提示本斡旋書後，無息返還」、「若賣方承諾甲方之承購條件，視為仲介成交，斡旋金即轉為買賣契約之定金並作為簽約款之一部分」（見原審卷第12頁至第13頁），是上訴人交付予地王公司之斡旋金200 萬元須待系爭買賣契約成立後，始轉為定金，系爭買賣契約既因兩造意思表示未合致，致未成立，該200 萬斡旋金自尚未轉為定金。況地王公司收受斡旋金係基於其與上訴人間買賣斡旋書之當事人地位，此觀其與上訴人間買賣斡旋書第4條第1項：「甲方（按：上訴人）同意於簽訂本斡旋書同時給付乙方新台幣貳佰萬元整之斡旋金。」約定自明，地王公司並非以被上訴人本人之名義收取斡旋金，又該斡旋金因系爭買賣契約未成立無從轉換為定金，則被上訴人毋須負表見代理之授權人責任。

就其餘具體內容例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等必要事項未達成合意，買賣契約（意指本約）並未成立

雖買賣預約非不得就價金與標的物先為擬定，惟預約係為訂立本約之張本，與本約並不相同，仍須就預約所擬定之範圍內取得共識方可成立本約。原審引據最高法院93年台上字第 441號判決意旨，認兩造雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等必要事項未達成合意，買賣契約（意指本約）並未成立，並無不當。

若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意

按買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345條第2項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。又不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院93年度台上字第441 號判決、最高法院79年台上字第1357號判決、80年台上字第1883號判決要旨參照）

審閱期間

上訴人以提供不動產仲介等服務為營業，系爭委託銷售契約之條款為上訴人用與不特定之消費者簽定同類委託銷售不動產而先予擬定之契約條款，系爭委託銷售契約屬定型化契約，依消費者保護法第11條之1 規定及內政部上開公告，上訴人與被上訴人訂立系爭委託銷售契約前，最少應給予被上訴人3 日以上審閱契約之期間

不動產委託銷售定型化契約審閱期間不得少於3 日

按定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用所提出預先擬定之契約條款。定型化契約指以企業經營者提出之定型化契約條款做為契約內容之全部或一部而訂定之契約。次按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；違反前項規定者，其條款不構成契約之內容；中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事業之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間；中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。消費者保護法第2 條第7、9款、第11 條之1、第17條定有明文。又內政部於92年6月26日以內授中辦地字第0920082743號公告不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項，該公告經行政院消費者保護委員會第99 次委員會議通過，自公告6 個月後生效，依該公告壹、應記載事項一、契約審閱期間即規定：「本定型化契約及其附件之審閱期間（不得少於3 日）。違反前項規定者，該條款不構成契約內容，但消費者得主張該條款仍構成契約內容」（參內政部地政司網頁：http://www.land.moi.gov.tw/law/c hh tml/index.asp#）

給付服務報酬義務之發生時點

按居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。民法第568條第1項定有明文。且系爭委託銷售契約第5 條之約定「買賣契約成立時，甲方（被上訴人）同意給付乙方（上訴人）成交總價款百分之三之服務報酬，並應於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時一次付清。買賣契約書簽訂後，因不可歸責乙方事由，而有買賣契約無效、被撤銷或解除之情形時，甲方不得拒絕服務報酬之給付義務。」文義明白，被上訴人於「買賣契約成立」時，方有給付服務報酬之義務，系爭不動產之買賣契約尚未成立，不符合系爭委託銷售契約第5 條被上訴人應給付服務報酬之約定。上訴人主張依據系爭專任委託銷售契約書第5 條約定、民法第565條、第568 條、第101條第1項規定，請求被上訴人給付仲介服務報酬，係屬無據，不應准許。

買賣契約成立之必要之點

足證被上訴人與赫能公司雖買賣標的物及價金已予擬定，然對於系爭不動產之交付時間、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等必要之點尚未約定，揆諸首揭說明，自難認買賣契約已成立。上訴人主張系爭委託銷售契約第8條第2款已有約定購買總價及付款方式已達委託條件者，視為買賣契約成立，毋須加上交付時期、付款方法、所有權移轉登記時期等合意，原審引用最高法院93年度台上字第441 號判決有違誤等語，然系爭委託銷售契約第8 條不構成契約內容，上訴人之主張已失所據，且不動產之買賣恆涉及付款方法、所有權移轉登記、標的物交付等事項，與動產買賣之特性不同，難謂不動產買賣契約之必要之點僅以價金與標的物之合意即已為足，上開主張，尚非可採。

2007年1月23日星期二

未有3日以上合理審閱期間，依消保法第11條之1規定，得主張該條約定不構成契約內容

縱依系爭委託銷售契約書第8條第2項約定若買方提出之購買總價及付款方式已達委託條件者，視為買賣契約成立。因被上訴人未有3日以上合理審閱期間，依消保法第11條之1規定，被上訴人得主張該條約定不構成契約內容，如前述，從而不能僅以買方赫能公司出價5,300萬元達到委託銷售金額 5,150 萬元以上，而認赫能公司與被上訴人間之買賣契約已成立。

買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立

委託銷售契約屬定型化契約，最少應給予被上訴人3 日以上審閱契約之期間

上訴人以提供不動產仲介等服務為營業，系爭委託銷售契約之條款為上訴人用與不特定之消費者簽定同類委託銷售不動產而先予擬定之契約條款，系爭委託銷售契約屬定型化契約，依消費者保護法第11條之1 規定及內政部上開公告，上訴人與被上訴人訂立系爭委託銷售契約前，最少應給予被上訴人3 日以上審閱契約之期間。

不動產委託銷售定型化契約之審閱期間不得少於3 日

不動產現況說明書應據實填寫

經查「不動產標的現況說明書」依據不動產經紀業管理條例第24條及內政部所頒布之「不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項」內容，係屬不動產買賣契約書之一部，出賣人就不動產標的現況說明書內所列之內容負有據實填寫告知義務，如出賣人未就其內容加以填寫者，仲介業即應要求出賣人填寫，以便能調查系爭不動產現況，對買受人盡據實告知義務。

仲介之調查與告知義務

按「稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」、「居間人，關於訂約事項，應就其所知據實報告於各當事人」、「居間人違反其對於委託人之義務而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及費用」民法第565條、第567條第1 項、571條分別定有明文。次按，仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事宜。而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務。以仲介房屋買賣為業，其於仲介中自應審酌所有權狀及相關文件之真偽，如未盡此注意義務致使被上訴人蒙受損失，即應負過失侵權行為之責（參見最高法院84 年度台上字第1064號判決要旨）。本件被上訴人為房屋仲介公司，為上訴人媒介系爭不動產之買賣，此為兩造所不爭，兩造間應成立民法上之居間法律關係，依同法第567 條規定，被上訴人就訂約事項負有調查義務，並應就其所知向委託人即上訴人為據實告知之義務。

事後因故解除契約並不妨礙服務報酬請求權

查上開專任委託契約書第十條第四項約定：「買賣契約簽立後，事後因故解除契約時（含買賣雙方合意解除契約）並不妨礙太平洋（即被上訴人）之服務報酬請求權。」，故上訴人既與買方即訴外人張鴻秋合意解除契約，依上開之約定，上訴人仍應給付被上訴人服務報酬，雖上訴人抗辯依民法第二四七條之一及消費者保護法第十二條「定型化契約」之規定，被上訴人於不可歸責於上訴人之「合意解除買賣契約」時，仍須給付被上訴人仲介服務費，被上訴人單方面加重上訴人之責任及重大不利益，卻未規範被上訴人應負之義務，違反誠信原則對上訴人顯失公平，此部分約定給付報酬之約定，應為無效；又依消費者保護法施行細則第十一條規定，被上訴人於簽約當場始提交上訴人，並向上訴人謊稱不立即簽約，買方就不買了，根本未予上訴人合理審視契約全部內容之時間，故關服務報酬之約定亦為無效云云，然查上開買賣雙方解除契約之原因為上訴人債務太高之故，已如前述，顯係可歸責於上訴人之事由而合意解除契約，且被上訴人在買賣契約成立前亦必投下人力、物力，居於上訴人與買方之間斡旋，況按民法第五六八條規定：「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。」，最高法院四十九年台上字第一六四六號判例要旨：「居間人居間報酬之取得，應以其所媒合之契約有無成立為判斷之依據，亦即居間人若已成功媒合完成契約，依法即得受領居間報酬，該受領之報酬並不因所媒合成立之契約事後解除，而成為無法律上之原因。」，從而被上訴人此部分之約定，並無違背居間人義務之精神，應無違反誠信及公平原則。再查被上訴人交付上開專任委託契約書予上訴人審閱期間為一天等情，業為兩造所不爭執，該審閱期間固尚非屬合理期間，惟按消費者保護法施行細則第十一條第二項：「違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。」之規定，須在消費者因未於合理期間審閱某條款，始得主張該條款不構成契約之內容，然查本件上訴人既自承與訴外人張鴻秋合意解除契約後，要求被上訴人不收報酬，但可繼續賣屋賺回仲介費等語，可見上訴人對於買賣雙方解除契約後，上訴人仍應給付被上訴人服務報酬之約定條款，知之甚詳，揆諸前開說明，自不得仍以未予合理審閱期間而主張上開專任委託契約書第十條第四項之約定無效。從而上訴人所辯均不足採信，被上訴人主張之事實，應屬有據。

違約金的種類

按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金；又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252條以職權減至相當之數額，至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院86年度台上字第1620號裁判要旨、49年台上字第807號判例著有明文。

仲介雙方代理為有效

被告雖又辯稱：原告在此違反雙方代理之規定等語，惟按代理人非經本人之許諾，不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，民法第106條前段固有明文，然若經本人許諾者，即認無利益衝突之弊，自得例外准許代理人代理雙方為法律行為，而所謂許諾，應包括明示及默示之同意在內。查本件雙方均委託原告為代理人，此觀原告分別與被告及鄭質雲簽訂之銷售契約、定金收據即明。而衡諸議價過程中，原告均代理雙方與他方洽談，此為雙方所明知且均未異議，仍委任原告為雙方代理人進行議價，足認雙方均默示同意原告任雙方之代理人甚明。故被告辯陳原告違反雙方代理之規定，其就系爭房屋所為之代理行為對被告應不生效力云云，殊非足採。

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